受贿+渎职，应择一重罪处罚还是数罪并罚？

典型案例

　　案例一：黄某，某县公安局治安大队大队长，中共党员。2017年3月，黄某在主办蔡某涉嫌强奸犯罪一案的过程中，接受蔡某亲属的请托，多次收受蔡某亲属送予的好处费共计35万元。后在该案取证的过程中，黄某不进行全面客观的取证，并采用引诱、主观臆造等形式制作笔录，导致检察机关在审查批准逮捕时认定蔡某涉嫌强奸的证据不足，未对蔡某批准逮捕，并最终导致该案件被撤销。

　　案例二：王某，某监狱监狱长，中共党员。2015年至2017年，王某利用职务便利，在管理、呈报服刑犯减刑材料的过程中，收受多名服刑人员家属送予的好处费共计68万元，后采取故意违反法定程序和条件、编造犯罪改造情况等手段，致使多名不符合条件的罪犯得以减刑或多减刑。

分歧意见

　　上述两个案例，行为人均实施了受贿和渎职两个犯罪行为。具体来讲，案例一中，黄某实施了受贿和徇私枉法两个犯罪行为；案例二中，王某实施了受贿和徇私舞弊减刑两个犯罪行为。但在具体认定中，对上述黄某和王某的行为如何定罪处罚，却有争议。

　　第一种观点认为，黄某和王某均收受了他人贿赂，且实施了相关的渎职行为，相关行为均符合受贿罪和相关渎职犯罪的构成要件，因此，应当对其二人以受贿罪和相关的渎职犯罪数罪并罚。

　　第二种观点认为，黄某和王某二人收受贿赂的行为系“结果行为”，实施相关渎职犯罪的行为系“原因行为”，二人的行为均属于结果与原因的牵连，应按照牵连犯的处断原则，择一重罪处罚。

评析意见

　　笔者认为以上两种观点均值得商榷。具体来讲，对于黄某的行为应以受贿罪和徇私枉法罪中的一重罪定罪处罚；对于王某的行为则应以受贿罪和徇私舞弊减刑罪两罪数罪并罚。

　　一、受贿行为和渎职行为属牵连关系

　　牵连犯是指以实施某个犯罪为目的，其方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态。具体来讲，成立牵连犯在主观上必须基于一个犯罪故意，客观上必须实施了两个以上相对独立的犯罪行为，且数行为之间具有牵连关系。一般来讲，行为人实施受贿行为和渎职行为的最终目的均是为索取或收受财物。其中，在行为人为索取或收受财物而实施渎职行为时，受贿行为为目的行为，渎职行为为手段行为。在行为人先实施渎职行为，后索取或收受他人财物时，受贿行为属于结果行为，渎职行为属于原因行为。因此，不论行为人先实施受贿行为，还是先实施渎职行为，两行为之间均具有牵连关系。另外，根据受贿罪的复合型特征，受贿罪包括“为他人谋利”和“收受财物”两个实行行为，其中，“为他人谋利”行为在客观上常表现为事后的渎职行为，如上例中，黄某和王某收受财物后为他人谋利的行为，即表现为事后的徇私枉法和徇私舞弊减刑的行为。

　　二、受贿行为和渎职行为一般应数罪并罚

　　不同的犯罪构成要件是区分一罪与数罪的标准。行为人实施受贿行为和渎职行为，在符合受贿罪和相关渎职犯罪构成要件的情况下，即应以受贿罪和相关渎职犯罪数罪并罚。可能有些同志会认为，既然受贿行为和渎职行为属于牵连关系，按照牵连犯的一般处断原则，应当择一重罪处罚（如上述第二种观点）。对此，笔者认为不妥当。从理论上看，牵连犯本质上属于两个不同的犯罪行为，触犯了两个不同罪名，不应绝对的择一重罪处罚。对牵连犯进行数罪并罚还是择一重罪处罚，需要考虑具体行为的社会危害性。当牵连犯中的手段（原因）行为与目的（结果）行为的社会危害性存在较大差别时，择一重罪处罚，不会存在刑罚实质上的不合理。但如果牵连犯两行为的社会危害性都比较大时，择一重罪处罚可能有悖于罪刑相适应原则。实际上，受贿犯罪和渎职类犯罪都是国家公职人员利用职务便利或职权实施的犯罪，均具有较大的社会危害性，对这两类犯罪进行严厉打击一直是立法机关和实践部门所共同强调的。也基于此，2013年“两高”出台的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《渎职案件解释》）第三条明确规定：国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。

　　三、刑法第三百九十九条第三款属于特别规定

　　《渎职案件解释》第三条虽然明确规定了对受贿犯罪和渎职犯罪应当进行数罪并罚的原则，但同时强调“除刑法另有规定外”。这里的“刑法另有规定”即为刑法第三百九十九条第三款的规定。该条文明确规定了司法工作人员涉嫌徇私枉法罪、民事（行政）枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪（滥用职权罪）这三种犯罪，且收受贿赂构成受贿犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。对于刑法第三百九十九条第三款的规定，有人认为是一种立法漏洞，应当废除；也有人认为该条款有其存在的合理性。对此笔者不作置评。但可以明确的是，该条文确为一种特别规定。除上述三种渎职犯罪以外，行为人实施其他渎职犯罪行为，又收受贿赂构成受贿犯罪的，均应当数罪并罚。结合上述案例，案例一中黄某实施了受贿和徇私枉法两个犯罪行为，因此，应当择一重罪处罚。案例二中，王某实施了受贿和徇私舞弊减刑两个犯罪行为，应当以受贿罪和徇私舞弊减刑罪数罪并罚。

　　四、关于罪名管辖的说明

　　修改后的刑事诉讼法规定，人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。在人民检察院所保留的可以独立行使侦查权的职务犯罪罪名当中，就包括徇私枉法罪和徇私舞弊减刑罪。对此，应当如何协调与监委的管辖权问题？首先应当明确的是，监委对上述司法工作人员的渎职犯罪享有管辖权。同时，检察机关在行使管辖权的过程中，发现犯罪嫌疑人同时涉嫌监委管辖的其他职务犯罪线索时（如案例中，司法工作人员黄某和王某涉嫌相关渎职犯罪的同时，又涉嫌受贿犯罪），一般应和监委通报沟通，由监委进行管辖。检察院应当将案件和相应的职务犯罪线索一并移送监委处理。